Сложные вопросы применения 94-ФЗ

Главный специалист-эксперт Федерального агентства по информационным технологиям Юлия Александровна Шавылина проводит сравнение позиций ФАС, Министерства экономического развития России и арбитражных судов по ряду сложных, неоднозначных вопросов применения 94-ФЗ.

В настоящее время одной из наиболее острых и актуальных проблем при применении Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) является отсутствие единообразного понимания некоторых его положений, а также соотношения норм Закона № 94-ФЗ и норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) среди заказчиков, поставщиков (исполнителей, подрядчиков), контролирующих органов и арбитражных судов. Это в свою очередь приводит к допущению заказчиками множества ошибок при размещении заказов, возникновению различной судебной и административной практики и в целом негативно сказывается на процессе реализации государственных и муниципальных заказов.

В рамках данной темы рассмотрены некоторые сложные вопросы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд с учетом позиций Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС России), Министерства экономического развития Российской Федерации (далее - Минэкономразвития России) и арбитражных судов.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ В КОНКУРСЕ, ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ В АУКЦИОНЕ

1.Федеральным законом от 30.12.2008 г. № 308-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона № 308-ФЗ) в положения п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ внесено изменение, согласно которому основание для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в торгах указано как непредставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Если же ранее, до принятия Закона № 308-ФЗ, конкурсной комиссии с основанием для отказа в допуске к участию в торгах по п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ все было ясно: поступили деньги в качестве обеспечения заявки на участие в торгах от участника размещения заказа на счет заказчика - допускаем к участию в торгах, не поступили - отказываем в допуске к участию в торгах, то теперь возникает множество вопросов, например: с какой отметкой банка - «принято» или «списано со счета» должно быть представлено платежное поручение или его копия в составе заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе? Что делать комиссии, если платежное поручение или его копия не представлено в составе заявки на участие в конкурсе, но денежные средства в качестве обеспечения заявки тем не менее поступили не счет заказчика? И наоборот, что делать комиссии и заказчику, если платежное поручение или его копия содержится в составе заявки на участие в конкурсе, но денежных средств на счете заказчика нет?

2. - В составе заявки должно быть платежное поручение с отметкой банка (синяя печать) о приеме к исполнению /Методическое пособие для предпринимателей, участвующих в государственных и муниципальных закупках, размещенное на официальном сайте ФАС России/.

- Заявитель был не допущен к участию в Конкурсе с формулировкой: «невнесение денежных средств в качестве обеспечения на участие». Однако Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе было представлено, платежное поручение, содержащее отметку банка о принятии денежных средств. Таким образом, Конкурсная комиссия отказала в допуске к участию в Конкурсе Заявителю в нарушение части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения предусмотренные частью 2 статьи 7.30 Кодекса об Административных правонарушениях Российской Федерации /Решение ФАС России в отношении Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы по делу № К - 34/09 от 28.01.2009 о нарушении законодательства о размещении заказов/.

- Заявителю неправомерно отказано в допуске к участию в Аукционе по причине предоставления им в составе заявки копии платежного поручения без оригинальной отметки банка, что является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административныхправонарушения.Заявительвсоставезаявки представил платежное поручение, распечатанное на принтере из системы «Интернет-Банк». В пункте 2.1 раздела 2 Положения 302-П Центробанка РФ «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» указано, что выписки из лицевых счетов, распечатанные с использованием средств вычислительной техники, выдаются клиентам без штампов и подписей работников кредитной организации. Кроме того, согласно постановлению ФАС Московского округа от 21.12.2005 по делу № КА-А40/12650-05 установлено, что выписки из лицевого счета, распечатанные с использованием средств вычислительной техники, выдаются клиенту без штампа и подписей работников кредитной организации правомерно. Следовательно, отказ в допуске до участия в Аукционе по причине того, что на копии платежного поручения отсутствует штамп банка об исполнении, подпись ответственного исполнителя, дата исполнения платежного поручения, неправомерен /Решение ФАС России в отношении Департамента природопользованияиохраныокружающей средыгородаМосквы/.

- Само по себе условие о внесении участниками средств в обеспечение поданных ими заявок направлено на защиту интересов заказчика и недопущения отказа победителя торгов от заключения контрактанапредложенныхимусловиях.Пунктом3.1главы3 «Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации» утв. ЦБ РФ 03.10.2002 г. № 2-П (далее - Положение) определено, что платежное поручение является распоряжением владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств. Согласно п. 3.5 главы 3 Положения, платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика. В соответствии с п. 3.8 главы 3 названного Положения при оплате платежного поручения на всех экземплярах расчетного документа в поле «Списано со счета плат.» проставляется дата списания денежных средств со счета плательщика. То есть платежное поручение, являющееся лишь распоряжением плательщика, оформленное расчетным документом, и акцептованное кредитным учреждением с отметкой о поступлении в банк платежного поручения, не является доказательством внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. Денежные средства могут быть не переведены на счет получателя, в том числе и по причине отсутствия денежных средств на счете плательщика. Наличие отметки о списании денежных средств со счета плательщика позволяет определить исполнение денежного обязательства при расчетах платежными поручениями через определение момента выполнения банком своего обязательства перед плательщиком. Таким образом, включение заказчиком в документацию об аукционе требования о наличии в платежном поручении отметки банка о списании денежных средств со счета является подтверждением внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не ограничивает права и круг участников размещения заказа и соответствует требованиям действующего законодательства, а именно «Положению о безналичных расчетах в Российской Федерации» утв. ЦБ РФ 03.10.2002 г. № 2-П /Решение Контрольно-аналитического департамента Администрации города Перми по жалобе ООО «СоюзПромСтрой» 10 октября 2008/.

- Поскольку платежные поручения, входящие в составе аукционных заявок, не содержали в поле «Списано со счета плательщика» даты списания денежных средств, то данные платежные поручения не соответствуют требованиям документации об аукционе и Закона № 94-ФЗ. Из вышеизложенного следует, что аукционная комиссия Заказчика правомерно отказала в допуске к участию в аукционе /Решение УФАС по Астраханской области от 19.08.2009 № 91-РЗ-04-09 по жалобе ОАО «Строительная компания "Маяк"»/.

- И ранее законодательство не обуславливало факт поступления денежных средств к условиям допуска к торгам. Это просто формулировка в законе была, может быть, не очень удачная, поэтому она и подвергалась корректировке. Сейчас предлагаемый ФАС России способ такой - если денежные средства не поступили, значит, необходимо начать незамедлительно изучать причины этого непоступления. Вполне возможно, что сведения в составе заявки были недостоверными. Если не будет подтверждена информация о том, что денежные средства перечислены - отклонять за предоставление недостоверных сведений /Из выступления А.Ю. Маковлева, Начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России на интернет-круглом столе, проводимом информационным агентством «Гарант» 10.08.2009/.

- Конкурсная или аукционная комиссия вправе отказать участнику в допуске к участию в торгах на основании непредставления в составе заявки платежного поручения (копии платежного поручения), а также в случае, если в представленном платежном поручении (копии платежного поручения) содержатся реквизиты заказчика и сведения о назначении платежа, не соответствующие указанным в документации, о торгах, а также в случае, если сумма платежа менее указанного в документации размера обеспечения заявки. В иных случаях отказ в допуске к участию в торгах в связи с непредставлением или представлением в составе заявки ненадлежащего платежного поручения (копии платежного поручения) будет являться нарушением части 2 статьи 12 Закона. В случае непоступления в течение пяти рабочих дней со дня окончания срока подачи заявок на участие торгах средств в качестве обеспечения таких заявок на счет, реквизиты которого указаны в документации о торгах, или поступления таких средств в объеме, не соответствующем указанному в документации о торгах, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отклонить участника размещения заказа от участия в торгах по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 12 Закона № 94-ФЗ /Совместное разъяснение ФАС России и Минэкономразвития России отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ/.

3. - Соответствует ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ допуск организации к участию в конкурсе в ситуации, когда к конкурсной заявке приложены платежные документы, свидетельствующие об уплате требуемого условиями конкурса обеспечения, однако денежные средства по этим документам на счет заказчика своевременно не поступили. Заказчик, допуская организацию, впоследствии признанную победителем конкурса, к участию в нем, не нарушил требований закона в части проверки заявки участника. Организацией были приложены все необходимые документы, и организатор торгов не мог знать о том, что фактически денежные средства по указанному платежному поручению не перечислены. Тот факт, что денежные средства в обеспечение заявки организации не поступили заказчику, выявлен после проведения конкурса. Это обстоятельство не повлияло на правильность определения победителя торгов, предложившего наилучшие условия, и, по сути, не привело к нарушению прав истца /Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.10.2007 № Ф08-6790/07/.

- Учитывая, что денежные средства поступили на счет заказчика и участник размещения заказа предоставил все документы, указанные в документации об аукционе, в том числе платежное поручение (несмотря на то, что оно было без даты списания денежных средств со счета плательщика), единая комиссия правомерно допустила участника размещения заказа к участию в аукционе /Решение Арбитражного суда республики Татарстан по делу № А65-25220/2008 СА119 от 02.02.2009/. В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 28.05.2009 решение суда первой инстанции оставил без изменения. Высший арбитражный суд Российской Федерации определением от 09.07.2009 № 8471/09 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 02.02.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.05.2009 отказано.

4. Рекомендуется не проводить рассмотрение заявок на участие в конкурсе (аукционе) в день вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе (окончания подачи заявок на участие в аукционе) с целью предоставления государственному заказчику возможности проверки сведений, указанных в заявке на участие в конкурсе (аукционе), в том числе и достоверности платежного поручения /Письмо Департамента города Москвы по конкурентной политике от 22.02.2008 №77-16-199/8/.

5.- Закон № 94-ФЗ не содержит каких-либо дополнительных требований относительно оформления платежного поручения, а именно какую отметку банка - «принято» или «списано со счета» -должно содержать такое платежное поручение. Основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе является сам факт непредставления в составе заявки на участие в торгах документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ в ред. Закона № 308-ФЗ). Поэтому установление в конкурсной документации или документации об аукционе дополнительных требований к платежному поручению, а именно с какой отметкой банка должна быть представлена такая платежка, может быть расценено контролирующими органами как нарушение соответственно ч. 4 ст. 25 и ч. 3 ст. 35 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных этими же статьями документов и сведений, не допускается. В целом же административная практика различных контролирующих органов по данному вопросу не единообразна, решения ФАС России и его территориальных органов, а также контролирующих органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований различаются.

-Как показывает судебная практика, организация может быть допущена к участию в торгах, если она до окончания срока, предусмотренного для подачи заявок на участие в торгах, представила в банк платежные документы на перечисление на счет заказчика денежных средств в счет обеспечения заявки на участие в торгах и у организации имеются надлежащие документы, подтверждающие внесение данных средств в требуемом размере (копии данных документов приложены к заявке), однако денежные средства поступили на счет заказчика не на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе, а позже, при условии соблюдения иных положений Законом № 94-ФЗ. Однако ФАС России и Минэкономразвития России рекомендуют отклонить участника размещения заказа от участия в торгах по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 12 Закона № 94-ФЗ, в случае непоступления в течение пяти рабочих дней со дня окончания срока подачи заявок на участие торгах средств в качестве обеспечения таких заявок на счет, реквизиты которого указаны в документации о торгах, или поступления таких средств в объеме, не соответствующем указанному в документации о торгах. Учитывая, что письма и разъяснения органов власти не являются источниками права, а также отличную от ФАС России и Минэкономразвития России позицию арбитражных судов по данному вопросу, заказчикам рекомендуется с осторожностью следовать таким разъяснениям.

-Непредоставление в составе заявки на участие в торгах документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, а равно как перечисление денежных средств по реквизитам, не соответствующим указанным в документации о торгах или перечисление денежных средств в размере менее указанного в документации размера обеспечения заявки является основанием для отказа в допуске к участию в торгах в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ.

ПАДЕНИЕ ЦЕНЫ КОНТРАКТА ДО НУЛЯ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ АУКЦИОНА

1. В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 ст. 37 Закона № 94-ФЗ. В случае, если при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить государственный или муниципальный контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить государственный или муниципальный контракт (ч. 6.1. ст. 37 Закона № 94-ФЗ). Как показывает практика, падение цены контракта до нуля возникает все чаще и не только в случае, предусмотренном ч. 6.1. ст. 37 Закона № 94-ФЗ. Что делать в такой ситуации аукционисту?

2. - Случаи падения цены контракта до нуля и ниже нормальны и естественны. Мотивы участников торгов кроются в том, что предприниматели хотят выйти на рынок. Предприниматели размышляют, что лучше они сейчас сделают эту работу, окажут услугу, поставят товар ниже себестоимости, пусть даже себе в убыток, может быть даже они какие-то деньги за это заплатят, но зато они выйдут на рынок, заказчик увидит, что с этой компанией можно работать, с ней можно иметь дело, и, соответственно, потом у них будут уже нормальные долгосрочные отношения с этим заказчиком. И поэтому участники размещения заказа идут на понижение и даже на то, чтобы в ряде случаев доплачивать по контрактам. Еще одна понятная мотивация - это реклама. Многие компании хотят работать с тем или иным заказчиком или органом государственной власти, чтобы потом иметь возможность в своем резюме, в резюме компании сказать, что я работал с таким органом власти. Это тоже понятная и объяснимая экономическая мотивация. Поэтому норма по финансовым услугам (т.е. ч. 6.1. ст. 37 Закона № 94-ФЗ) может применяться к подобным ситуациям по аналогии. В дальнейшем планируется изменить Закон № 94-ФЗ и прописать данную норму для любых случаев /Из выступления Михаил Евраев, начальника Управления по контролю за размещением государственного заказа ФАС России на форуме «Госзаказ-2009»/.

- Действия аукциониста по объявлению нулевой цены контракта правомерные, поскольку в ч. 6 ст. 37 Закона № 94-ФЗ не установлено ограничение в части предложения участником размещения заказа наиболее низкой цены контракта, а именно, не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Ссылка на то, что договоры поставки, подряда, возмездного оказания услуг не могут быть безвозмездным и поэтому заключение контрактов по нулевой цене не соответствует нормам гражданского законодательства Российской Федерации, не является основанием для выдачи Единой или аукционной комиссии предписания об отмене протоколов аукциона /Решение УФАС по Омской области № 03-10.1/46-2008 от 07.05.2008/.

3. Правила, предусмотренные частями 6.1 и 6.2 ст. 37 Закона № 94-ФЗ, являются исключением из общего правила и распространяются лишь на случаи, прямо в них предусмотренные. Если же предметом контракта не является оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, то у заказчика не имеется правовых оснований для применения нормы ч. 6.1 ст. 37 Закона № 94-ФЗ. Норма ч. 6.1. ст. 37 Закона № 94-ФЗ не может быть применена и по аналогии, поскольку, во-первых, регулируемые ею правоотношения не являются гражданско-правовыми, они возникают при размещении заказа на выполнение работ для государственных нужд, в интересах публично-правового образования, то есть носят публично-правовой характер, и в этом смысле действия (компетенция) государственного заказчика по определению победителя аукциона строго ограничены Законом № 94-ФЗ и не подлежат расширительному толкованию. Во-вторых, предмет контракта не является аналогичным с контрактами на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов /Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.06.2009 по делу № А60-15388/2009-С9/.

4. Цена контракта не может быть равной нулю, т.к. это фактически будет означать изменение предмета контракта. А изменение предмета контракта как со стороны заказчика, так и со стороны участника размещения заказа не допускается. Поэтому аукционист не должен принимать от представителей участников аукциона предложения равные нулю или в минус. Аукцион должен быть прекращен на том шаге аукциона, который не доведет цену контракта до нуля и ниже /Мнение специалистов Института госзакупок РАГС/.

5. Законом № 94-ФЗ прекращение аукциона в случае падения цены контракта до ноля и ниже прямо не предусмотрено, но по логике следует из ряда его положений. Административная и судебная практика по данному вопросу не единообразна. До устранения в Законе № 94-ФЗ соответствующего пробела заказчикам рекомендуется с осторожностью применять аналогию закона, поскольку данная позиция не всегда поддерживается судами.

РЕШЕНИЕ ОБ ОДОБРЕНИИ ИЛИ О СОВЕРШЕНИИ КРУПНОЙ СДЕЛКИ

1. В соответствии с пп. «е» п. 1 ч. 3 ст. 25 и пп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 35 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в торгах должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения, в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, обеспечения исполнения контракта являются крупной сделкой. Однако Закон № 94-ФЗ не регулирует, каким образом конкурсная комиссия может определить, являются ли для участника размещения заказа крупной сделкой поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта.

2. - В соответствии с документацией об Аукционе Заказчиком установлено требование об обеспечении заявки на участие в аукционе, размер которого составляет 5 (Пять) процентов от начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составляет более чем 25 (Двадцать пять) процентов от стоимости имущества Заявителя в соответствии с его учредительными документами. Следовательно, обеспечение заявки на участие в Аукционе является для Заявителя крупной сделкой. Заявка Заявителя на участие в Аукционе не содержит решение об одобрении или о совершении крупной сделки. Таким образом, Заявитель не допущен Аукционной комиссией к участию в Аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов правомерно /Решение ФАС России от 20.07.2009 по делу № К-490/09/.

- Законом № 94-ФЗ установлена обязанность участника размещения заказа предоставления в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении или о совершении крупной сделки только в тех случаях, если указанные действия являются для участника размещения заказа крупной сделкой, в иных случаях представление такого решения не требуется. Форма заявки, установленная документацией о торгах, не должна предусматривать декларирование участником размещения заказа относится ли поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта для такого участника размещения заказа к крупной сделке. Непредставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении или о совершении крупной сделки означает, что указанные действия (одно из действий, в отношении которого не представлено решение) для такого участника не являются крупной сделкой и отказ в допуске к участию в торгах в связи с непредставлением указанного решения будет являться нарушением части 2 статьи 12 Закона № 94-ФЗ /Совместное разъяснение ФАС России и Минэкономразвития России отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ/.

5. Согласно Закону № 94-ФЗ заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа представления какой-либо справки или иного документа, в том числе в форме декларирования, подтверждения, что для участника размещения заказа поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки, обеспечения исполнения контракта для такого участника размещения заказа не является крупной сделкой. Непредставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в торгах решения об одобрении или о совершении крупной сделки означает, что указанные действия для такого участника не являются крупной сделкой.

ПРИВЛЕЧЕНИЕ СУБПОДРЯДЧИКОВ (СОИСПОЛНИТЕЛЕЙ) К ВЫПОЛНЕНИЮ РАБОТ ПО КОНТРАКТУ

1. Заказчики довольно часто включают в проекты контрактов положения либо о необходимости согласования с заказчиком привлекаемых субподрядчиков, либо о запрете привлечения субподрядчиков к выполнению работ или оказания услуг по контракту. Правомерно ли включение подобных условий в проект контракта с точки зрения ГК РФ и Закона № 94-ФЗ?

2.- В Конкурсной документации установлено требование о выполнении работы без привлечения соисполнителей, что является нарушением части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов. Ответственность за данное правонарушение предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях /Решение ФАС России в отношении Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации по делу № К-286/08 от 25.09.2008/.

-В соответствии с пунктом 1.7.1 Информационной карты конкурсной документации участник размещения заказа для выполнения работ по предмету Конкурса вправе привлекать субподрядные организации по согласованию с Заказчиком. Заказчик, установив в конкурсной документации требование о согласовании привлекаемых субподрядных организаций с Заказчиком, нарушил часть 4 статьи 11 Закона о размещении заказов /Решение ФАС России в отношении Управления делами Президента Российской Федерации от 22.12.2008 по делу № К-450/08/.

- Победитель открытого конкурса, с которым заключен государственный контракт, вправе привлечь к исполнению государственного контракта соисполнителя, если в конкурсной документации не было предусмотрено иное /Письмо Минэкономразвития России от 10 декабря 2008 г. № Д05-5658/.

3.- Из положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ прямо не следует обязанность победителя конкурса - подрядчика выполнить строительные работы лично. В силу части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе привлечь субподрядчиков, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса - предусматривают ли условия подлежащего заключению договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков /РЕКОМЕНДАЦИИ научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Поволжского округа, утвержденные протоколом от 28.03.2008 заседания Президиума Федерального арбитражного суда Поволжского округа/.

- Частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ установлено, какие сведения и документы должна содержать заявка на участие в аукционе. При этом в соответствии с ч. 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа иное, за исключением документов и сведений, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. Суд считает, что поскольку указанные нормы Закона № 94-ФЗ позволяют Заказчику в аукционной документации только разрешать или не разрешать привлечение субподрядчиков, пункт 1.7 документации, утвержденной заявителем, противоречит указанному закону, поскольку выбор субподрядчиков - это право участника размещения заказа, которое он может реализовать после заключения контракта с заказчиком /Решение Арбитражного суда Свердловской области 09 октября 2008 года. Дело № А60-21823/2008-С 9/.

-Закон № 94-ФЗ не запрещает участнику размещения заказов выступать в роли генерального подрядчика, привлекая к выполнению работ субподрядчиков /Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу № А05-6326/2008/.

- Информирование заказчика о необходимости привлечения субподрядчиков и согласование отделочных материалов предусмотрено после заключения государственного контракта, как часть обязательства, установленного контрактом, что следует из пояснений заказчика и существа правоотношений. Закон № 94-ФЗ не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков и согласованию материалов на этапе исполнения2 государственного контракта. То есть содержащиеся в проекте государственного контракта и документации об аукционе условия о согласовании с заказчиком привлечения исполнителем субподрядчиков, а также согласование отделочных материалов, не могут противоречить требованиям Закона № 94-ФЗ /Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2009 № Ф04-2390/2009(5123-А45-23)/.

- Антимонопольный орган расценил указание на то, что привлечение субподрядчиков к исполнению государственного контракта не допускается, как нарушение части 4 статьи 11 Закона № 94-ФЗ и части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Оценивая указанный довод антимонопольного органа, судебные инстанции обоснованно пришли к выводу, что нежелание заказчика привлекать к выполнению государственного контракта субподрядчиков не является требованием, предъявляемым непосредственно к участнику размещения заказа. Закон № 94-ФЗ не содержит норм, которые обязывают заказчика в обязательном порядке предусматривать в конкурсной документации условие о возможности привлекать субподрядчиков к выполнению подрядных работ. Исполнение государственного контракта лично участником размещения заказа, признанным победителем торгов, является одним из условий исполнения государственного контракта и служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с потребностями заказчика. При данных обстоятельствах положения статьи 11 Закона № 94-ФЗ неприменимы. Решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса, предусматривают ли условия подлежащего заключению договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков /Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30 июля 2009 г. по делу № А12-1046/2009/.

5. По вопросу возможности привлечения субподрядчиков (соисполнителей) по государственному или муниципальному контракту сложилась обширная административная и судебная практика. Причем мнение ФАС России и судебных органов не совпадают. ФАС России и другие контролирующие органы считают, что положения проектов контрактов, предусматривающие согласование субподрядчиков с заказчиком или личное выполнение работ подрядчиком, противоречат Закону № 94-ФЗ и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Суды же при решении вопроса о возможности привлечения субподрядчиков более лояльны по отношению к заказчику, полагая при этом, что вопросы, касающиеся субподряда, должны решаться в соответствии с нормами ГК РФ.

Так, при исполнении контракта на выполнение работ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

При исполнении контракта на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора (контракта) третьих лиц только с согласия заказчика. При выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц (ст. 770 ГК РФ).

Согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не установлено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Как видно из приведенных выше норм ГК РФ, получение согласия от заказчика на выполнение работ третьими лицами предусмотрено только в отношении научно-исследовательских работ. При этом закон по отношению ко всем случаям подразумевает, что работы и услуги могут (если того желает заказчик, то должны) выполняться, оказываться лично подрядчиком, исполнителем. Кроме того, если речь идет о контракте на выполнение научно-исследовательских работ или оказание услуг, то по умолчанию, когда в контракте нет положений о субподряде, исполнитель обязан провести научные исследования или оказать услуги лично.

ПОНЯТИЕ ОДНОИМЕННОСТИ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ

1. При выборе способа размещения заказа заказчики сталкиваются с таким понятием, как «одноименность товаров, работ, услуг». Что понимать по этим понятием?

2. - В соответствии с ч. 6.1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (Минэкономразвития России).

Проект номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд для целей определения одноименности товаров, работ, услуг размещен в открытом доступе в сети Интернет на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов для федеральных государственных нужд (zakupki.gov.ru) в разделе «Словари и классификаторы», а также на сайте Минэкономразвития России (economy.gov.ru) в разделе «Государственные закупки» рубрики «Экономика».

Указанная версия проекта не является окончательной, в настоящее время проект дорабатывается министерством с учетом замечаний, полученных от федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Использование номенклатуры государственными и муниципальными заказчиками будет возможно только после ее официального утверждения приказом Минэкономразвития России.

До утверждения указанной номенклатуры заказчик самостоятельно определяет, какие товары, работы, услуги являются одноименными, исходя из следующего определения: под одноименными понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и их основные потребительские свойства, и которые являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми /Письма Минэкономразвития России от 16.10.2008 № Д05-4457; от 16.10. 2008 № Д05-4456; от 05.03.2009 № Д05-1126; от 16.03 2009 № Д05-1237/.

-Рекомендуется руководствоваться классификатором экономической деятельности, потому что очень много выпущенных постановлений Правительства Российской Федерации основываются именно на нем. Но это, действительно, очень большая проблема. Когда разрабатывался проект закона о закупках для естественных монополий, даже думали о несколько другой формуле. То есть предоставить естественным монополиям и государственным корпорациям в течение квартала производить мелкие закупки на общую сумму 10 миллионов рублей. И не путаться одноименные они, неодноименные. Два основных условия: общая сумма закупок не должна повысить некое пороговое значение. И второе, каждая отдельная закупка не превышает сумму 100 000 рублей. Это бы облегчило всем жизнь. И мы всерьез подумываем, что если ситуация задержится с введением классификаторов еще очень надолго, то не попробовать ли нам такой механизм /Из выступления А.Ю. Цариковского, статс-секретаря - заместителя руководителя ФАС России на интернет-круглом столе, проводимоминформационнымагентством «Гарант» 10.08.2009/.

- Конечно же, по одноименности вектор будет направлен на увеличение конкурентных процедур, а не на уход от них, т.е. на укрупнение номенклатуры. Например, вся мебель должна быть, конечно, одноименной продукцией /Из выступления Михаил Евраев, Начальника Управления по контролю за размещением государственного заказа ФАС России на форуме «Госзаказ 2009»/.

3.- Суд, установив однородность, одноименность производимых работ и возникновение обязанности по оплате выполненных работ в одном квартале по государственным контрактам признал государственный контракт недействительным, как противоречащим пункту 3 статьи 42 Закона № 94-ФЗ /Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2008 № 8305/08/.

4. - Единственный нормативно-правовой акт, в котором есть определение этого понятия, сам закон № 94-ФЗ. Более того, определение содержится сразу в двух нормах. Первая норма, которая должна быть постоянна, - это статья 10, в которой закон нас отсылает к номенклатуре, которая на сегодняшний момент пока не утверждена. В статье 65, переходное положение - пункте 19, содержится временное определение понятия одноименности. Это единственное определение, которое закреплено в нормативно-правовых актах. К сожалению, данное определение не дает четкого механизма отнесения той или иной продукции к группе или подгруппе каких-то товаров работы услуг. У заказчиков в связи с этим возникает много проблем. Очень частый вопрос: марка бензина 95 и 92 - это одноименная продукция или нет? К сожалению, однозначно на этот вопрос ответить нельзя, пока не будет четкой номенклатуры, утвержденной должным образом. Мы рекомендуем своим слушателям, коллегам, заказчикам пользоваться каким-то классификатором, который у них может быть есть в электронных программах, с помощью которых они размещают заказы, или же какими-то иными классификаторами. Например, классификатор, на основе которого сделан аукционный перечень и перечень продукции, которая должна размещаться у субъектов малого предпринимательства, - это общероссийский классификатор экономических видов деятельности ОК004-93. Тем не менее, предостерегаю заказчиков от такого вольного трактования определения. Безусловно, контрольные органы будут видеть, если это делается намеренно. Разделение заказа на более мелкие для того, чтобы уйти от сложных процедур, дробление до 100 тысяч или дробление на котировки, будет видно. И свою позицию надо будет обосновывать, почему это было сделано /Из выступления О.М.Воробьевой, заместителя директора, руководителя Экспертно-консулътационного центра Института госзакупок Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации на интернет-круглом столе, проводимом информационным агентством «Гарант» 10.08.2009/.

5. Видимо, до утверждения Минэкономразвития России номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд споры вокруг понятия «одноименности» не утихнут. В настоящее время, учитывая позицию ФАС России, заказчикам не рекомендуется буквально руководствоваться временным определением одноименности, изложенном в ч. 19 ст. 65 Закона № 94-ФЗ и не дробить заказы на более мелкие без достаточных на то оснований.

ОТМЕНА И ИЗМЕНЕНИЕ ЗАПРОСА КОТИРОВОК

1. При размещении заказов способом запроса котировок цен у заказчиков порой возникает необходимость внесения изменений в уже размещенное на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок или отмены запроса котировок. Правомерно ли это с точки зрения Закона о размещении заказов?

2. - В соответствии с положениями Закона отмена процедуры запроса котировок не предусмотрена /Письмо Минэкономразвития России от 06.10.2008 № Д05-4234/.

- Заказчиком в размещенном на официальном сайте извещении о проведении запроса котировок нарушения устранены путем отмены извещения о проведении указанного запроса котировок цен. В связи с тем, что допущенные нарушения были устранены заказчиком путем отмены опубликованного извещения о проведении запроса котировок комиссия решила предписание не выдавать /Решение УФАС по Тюменской области № 50-01 от 27.03.2008; аналогичное решение УФАС по Курской области 22.05.2009 по делу № 30/2009/.

3. - Ввиду отсутствия в извещении о проведении запроса котировок существенных требований, предъявляемых к качеству товаров, его техническим характеристикам, заказчиком было принято законное обоснованное решение об отмене запроса котировок /Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.2009 по делу № А53-7259/2009/.

4.- Действительно, Федеральный закон № 94-ФЗ не указывает порядок внесения изменений в запрос котировок, изменения запроса котировок, извещения, отзыв заявок, разъяснение заявок и прочее. Это простая процедура, упрощенная с точки зрения времени, сроков и количества предоставляемых документов. И Федеральный закон просто не предполагает этих действий. То есть, на мой взгляд, извещение о проведении запроса котировок изменить нельзя. У заказчика нет возможности внести в него изменения. То есть нужно достаточно проработать документ на этапе подготовки, а когда разместили извещение, изменения вносить в него нельзя /Из выступления О.М.Воробьевой, заместителя директора, руководителя Эксперт-но-консулътационного центра Института госзакупок Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации на интернет-круглом столе, проводимом информационным агентством «Гарант» 10.08.2009/.

-На первый взгляд кажется, что отказаться от проведения запроса котировок цен после размещения извещения на официальном сайте нельзя. Однако с учетом того, что с точки зрения ГК РФ запрос котировок является офертой заказчика, можно найти основания для того, чтобы отказаться от проведения запроса котировок. Дело в том, что по правилам ГК РФ полученная адресатом (участниками размещения заказа) оферта (извещение о проведении запроса котировок) не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта (срок для подачи котировочных заявок), если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК РФ). Таким образом, если в извещении о проведении запроса котировок предусмотреть возможность отмены запроса котировок, то заказчик вправе отказаться от проведения запроса котировок в любой срок для окончания приема котировочных заявок /Настольная книга госзаказчика, под ред. директора Института госзакупок РАГС, председателя Ассоциации экспертов по госзакупкам А.А. Храмкина, 4-е издание, дополненное, 2008. Стр. 132-133/.

- Отмена запроса котировок по инициативе заказчика допускается, если она направлена на устранение нарушений при его размещении; действия по отмене запроса котировок, проведенные в рамках Закона о госзакупках, не влекут последствий, связанных с нарушением законодательства о госзакупках; административным законодательством (КоАП РФ) не предусмотрены составы правонарушений, охватывающие объективную сторону действий заказчика (котировочной комиссии) по отмене запроса котировок /А.А. Кирилловых. Отмена запроса котировок: условия и правовые последствия // Право и экономика. 2009. № 3/.

5. Закон № 94-ФЗ не предусматривает возможность отмены и изменения запроса котировок. Тем не менее, если у заказчиков возникает острая необходимость отмены запроса котировок, учитывая положения ГК РФ и сложившуюся положительную административную и судебную практику, заказчики могут это сделать. Но возможность внесения изменений в извещение о проведении запроса котировок ставится под сомнение. Поэтому в случае обнаружения в извещении о проведении запроса котировок условий, требующих изменения, заказчикам рекомендуется не вносить такие изменения, а отменять процедуру запроса котировок и размещать заказ заново.

УМЕНЬШЕНИЕ ИЛИ ПРЕКРАЩЕНИЕ ЛИМИТОВ

1.В соответствии с п. 2 ст. 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ) заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств. Правомерно ли проведение процедур размещения заказов без доведенных лимитов бюджетных обязательств? Что делать заказчику при уменьшении и прекращении лимитов бюджетных обязательств?

2.Государственные (муниципальные) заказчики вправе заключать долгосрочные государственные (муниципальные) контракты на срок и в пределах средств, предусмотренных на реализацию проектов (мероприятий) федеральных целевых программ, утвержденных в установленном порядке /Письмо Минэкономразвития России от 15.10.2008 №Д05-4418/.

3. - Положения пункта 2 статьи 161 БК РФ, в силу которых заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему лимитов бюджетных обязательств, не могут рассматриваться в качестве основания для отказав иске о взыскании задолженности при принятии учреждением обязательств сверх этих лимитов, пока соответствующая сделка не оспорена и не признана судом недействительной /Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 (ред. от 26.02.2009) «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»/.

- В случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении статьи 401 ГК РФ необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса /Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса российской Федерации»/.

- Поскольку стороны предусмотрели возможность заказчика расторгнуть контракт в случае отсутствия финансирования из федерального бюджета, а уменьшение финансирования на момент расторжения контракта подтверждается письмом Минэкономразвития России, то суды пришли к правильному выводу, что заказчик имеет право расторгнуть контракт /Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 7551/08/.

4. - Получатель средств федерального бюджета начиная с 2008 года вправе заключать в установленном порядке госконтракт (договор) на срок, выходящий за пределы финансового года, в соответствии с доведенными до него лимитами бюджетных обязательств.

Исполнение (оплата) бюджетного обязательства (как части расходного обязательства), возникшего из заключенного долгосрочного государственного контракта, осуществляется государственным заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год. Указанные положения должны предусматриваться в заключаемых долгосрочных государственных контрактах /Письмо Минфина России от 26.10.2008 № 02-03-0/3290/.

- В пункте 3 статьи 161 БК РФ определены последствия уменьшения бюджетному учреждению главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения бюджетным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров:

на бюджетное учреждение в этом случае возлагается обеспечение согласования новых сроков, а если необходимо, и других условий государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров;

другая сторона государственного (муниципального) контракта, иного договора приобретает право потребовать от бюджетного учреждения возмещения понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий государственного (муниципального) контракта, иного договора. При этом определено, что требование может быть заявлено в отношении возмещения только фактически понесенного ущерба. Право на возмещение упущенной выгоды не возникает. Как определено в п. 2 ст. 15 части первой ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) /Борисов А.Н. Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации (постатейный), 2-е издание, переработанное и дополненное, 2008/.

- В данном случае есть противоречие двух федеральных законов: БК РФ и Закона № 94-ФЗ. По нашему мнению, в случае уменьшения заказчику ранее доведенных лимитов, норма ч. 3 ст. 161 БК РФ будет являться специальной и, следовательно, подлежит применению. При наложении контрольным органом на заказчика административной ответственности по 7.32 КоАП такое решение придется обжаловать в суде, ссылаясь на положения БК РФ /Мнение специалистов Института госзакупок РАГС/.

5. Как показывает практика данная проблема довольно часто возникает у заказчиков при размещении заказов на выполнение работ, особенно при выполнении работ по строительству. В случае уменьшения или прекращения лимитов бюджетных обязательств у заказчиков возникает дилемма между нормами Закона № 94-ФЗ, БК РФ и ГК РФ. Учитывая позицию контролирующих органов по поводу того, что при исполнении контракта внесение в него изменений по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, то единственным выходом для заказчика является не принимать во внимание положения БК РФ и ГК РФ и расторгать контракт по соглашению сторон или по решению суда и при необходимости проводить новые процедуры на оставшийся объем финансирования. Если же заказчик готов отстаивать свою позицию в контролирующих органах, а затем и в суде, то проблему с уменьшением или прекращение лимитов можно решит со ссылкой на БК РФ (п. 3 ст. 161) и ГК РФ (ст. 767) путем внесения изменений в контракт, согласования новых сроков, а если необходимо, и другие условий исполнения контракта. При этом заказчику следует иметь в виду, что подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков.

При недоведении лимитов бюджетных обязательств заказчик в силу статей 72,161 БК РФ не вправе размещать заказ. Однако ввиду того, что процедуры размещения заказа занимают длительное время, а промедление со стороны заказчиков может поставить под угрозу срыва выполнение различных государственных программ, то на практике заказчики все-таки размещают заказ, но при этом заключение контракта ставят под отлагательное условие, в соответствии с которым контракт вступает в силу, а подрядчик приступает к выполнению работ, после доведения соответствующих лимитов бюджетных обязательств и открытия финансирования.

Использованы материалы статьи Ю.А.Шавылиной "СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА № 94-ФЗ, ТИПИЧНЫЕ ОШИБКИ: СРАВНЕНИЕ ПОЗИЦИЙ ФАС, МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ И АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ".

Комментарии:

Ваше имя:*

Код подтверждения:* (Для обновления картинки кликните по ней.)